2019-01-09

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AE   Urteil des KG zu den Aufklärungspflichten einer Bank gegenüber
    ihrem Kunden über die Risiken bei Geschäften mit Reverse Convertibles

KG, 29 U 7237/00 v. 2001-05-16 ( LG Berlin 1 O 32/00) = BKR 2001, 042

vergl. d. Anmerkungen v. Peter Clouth u. Franz Braun i. Anschluss a. d. Entscheidungsabdruck i. d. BKR
vergl. ferner den eingehenden Aufsatz von Jörg Müller in ZBB 2001, 363
vergl. ferner die Beiträge von Köndgen (ZIP 2001, 1197) und Assmann, Irrungen und Wirrungen ... ZIP 2001, 2061

     Der BGH, XI ZR 258/01 hat mit Urteil vom 2002-02-12 das Kammergericht aufgehoben!

Siehe hierzu den Beitrag von Zietsch in NJW 2002, 1925

Geschäftsnummer: 29 U 7237/00
1 O 32/00 Landgericht Berlin

Verkündet am :
16. Mai 2001

des

Kläger und Berufungskläger,

gegen

Beklagte und Berufungsbeklagte,

hat der 29. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 28. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Jalowietzki und die Richter am Kammergericht Dr. Rejewski und Gröning

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 26. Juli 2000 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.060,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 20. September 1999 zu zahlen.

Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 29 % und die Beklagte 71 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung in der Hauptsache durch Sicherheits­leistung in Höhe von 13.500,00 DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Wegen der Kosten dürfen beide Parteien die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu Gunsten der jeweils anderen Partei festgesetzten Betrages zuzüg­lich eines Aufschlags von 10 % abwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Beschwer der Beklagten beträgt 12.060,00 DM, die des Klägers 5.000,00 DM.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand   Der Kläger macht gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche im Zu­sammenhang mit einem Wertpapiergeschäft geltend.

   Der 1921 geborene Zedent war langjähriger Kunde der Beklagten und unterhielt bei ihr auch ein Wertpapierdepot. Am 15. Juli 1998 erhielt er einen Anruf des Mitarbeiters der Beklagten S der ihn auf die an diesem Tage von der B, deren Tochterunternehmen die Beklagte ist, emittierte, als "10 % Volkswagen Reverse Convertible Termsheet" bezeichnete Inha­berschuldverschreibung mit Aktienandienungsrecht aufmerksam machte. Dabei handelte es sich um als Inhabersammelschuldverschreibungen verbriefte und bei der Deutsche Börse Clearing AG hinterlegte Wertpapiere, die in Stückelungen von 10.000,00 DM oder einem ganzzahligen Vielfa­chen davon zu erwerben waren. Sie sollten in den geregelten Markt der Wertpapierbörse Berlin einbezogen werden. Auf sie waren am Fälligkeitstag (10. August 1999) 10 % Zinsen zu zahlen. Hinsichtlich des Kapitals stand der Emittentin ein Wahlrecht zu. Sie durfte auf Basis des 6. Au­gust 1999 entweder 100 % des Nennbetrages erstatten oder 61 Stück Stammaktien der Volkswa­gen AG je 10.000,00 DM Teilschuldverschreibung. Der Kassakurs der VW-Stammaktie betrug am Emissionstag 188,00 DM (Xetra-Handel, Frankfurter Wertpapierbörse). Auf der Basis von 61 Ak­tien hätte dem Nennwert der Teilschuldverschreibungen von 10.000,00 DM rechnerisch ein Kurs von 163,93 DM entsprochen. Der Zedent orderte im Verlaufe des Telefonats Papiere zum Nenn­wert von 50.000,00 DM. Zwischen den Parteien herrscht Streit darüber, inwieweit er dabei über die wesentlichen Merkmale der Anlagemöglichkeit aufgeklärt wurde.

   Am Fälligkeitstag erhielt der Zedent die Zinszahlung. Hinsichtlich des Kapitals übte die Emittentin ihr Wahlrecht durch Lieferung von VW-Stammaktien aus. In das Depot des Zedenten wurden demgemäß 305 VW-Stammaktien eingebucht. Ihr Kurswert auf Basis des 6. August 1999 betrug insgesamt 32.940,00 DM.

   Unter Berufung auf eine unzulängliche Aufklärung über die Modalitäten des Geschäfts und die damit verbundenen Risiken verlangte der Zedent von der Beklagten Ausgleichung des ihm ent­standenen Schadens von 17.060,00 DM bis zum 30. September 1999 und bot alternativ die Rück­gabe der Aktien Zug-um-Zug gegen Zahlung von 50.000,00 DM an. Die Beklagte ging darauf nicht ein, sondern stellte dem Zedenten eine gerichtliche Klärung anheim. In der Folge schlössen der Zedent und der Kläger die als Bl. 15 ff. bei den Akten befindliche Abtretungsvereinbarung.

   Der Kläger hat geltend gemacht, die Schuldverschreibung berge mit Blick auf mögliche Aktien­kursschwankungen hohe Risiken bis hin zum Totalverlust des angelegten Kapitals und damit das gleiche Risiko wie Stillhalteroptionsgeschäfte in sich. Deshalb habe die Pflicht bestanden, den Ze­denten schriftlich über das Verlustrisiko und die mögliche Verringerung der Gewinnchancen auf­zuklären. Dem sei die Beklagte im Rahmen des zwischen ihr und dem Zedenten durch das telefo­nische Anlagegespräch zu Stande gekommenen Beratungsvertrages nicht hinreichend nachge­kommen. Der Bankangestellte habe nur in einem Nebensatz erwähnt, dass die Bank statt der Rückzahlung von Geld auch Aktien einbuchen könne, dies jedoch ohne Hinweis darauf, dass es sich dabei um bestimmte Aktien, nämlich die der Volkswagen AG handeln sollte und nur in einer begrenzten Stückzahl. Auch auf die vorzeitige Veräußerbarkeit sei nicht hingewiesen und der Ze­dent deshalb der Möglichkeit beraubt worden, die Schuldverschreibungen bei sinkendem Aktien­kurs verlustfrei zu verkaufen.

Der Kläger hat beantragt,

     die Beklagte zu verurteilen, an ihn 17.060,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 16. September 1999 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

     die Klage abzuweisen.

   Sie hat darauf hingewiesen, der Zedent habe die VW-Aktien am Emissionstag weitaus günstiger erworben, als bei einem unmittelbaren Aktienkauf und des Weiteren geltend gemacht, es handle sich nicht um ein Terminsgeschäft, das mangels schriftlicher Beratung gemäß § 53 BörsenG un­verbindlich sei. Im Übrigen habe ihr Mitarbeiter den Zedenten in dem Verkaufstelefonat er­schöpfend über die Merkmale des Geschäfts und die mit ihm verbundenen Risiken aufgeklärt.

   Das Landgericht hat die Ansicht vertreten, es handle sich bei dem Verkauf der "Reverse Convertibles" nicht um ein Börsentermingeschäft und die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen.

   Gegen das ihm am 10. August 2000 zugestellte Urteil hat der Kläger am Montag, den 11. Septem­ber 2000 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel am 27. November 2000 begründet, nachdem die Begründungsfrist infolge rechtzeitig gestellter Anträge bis zu diesem Tag verlängert worden war.

   Mit der Berufung , deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seinen erstinstanzlich gestellten Antrag weiter. Die Parteien verfechten auch im Berufungsrechtszug ihre erstinstanzlich vertretenen Standpunkte und streiten zusätzlich darüber, ob das Landgericht einen Antrag des Klägers auf Vernehmung neu benannter Zeugen zu Recht als verspätet zurückgewie­sen hat. Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechsel­ten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe    Die Berufung ist überwiegend begründet.

   Dem Kläger steht gegen die Beklagte dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch wegen un­zureichender Aufklärung über die Risiken der von ihr angebotenen Anlage in "Reverse Convertibles" zu. Dabei kann dahinstehen, ob der Anspruch aus einem neben dem Vermittlungs­vertrag geschlossenen Beratungsvertrag herzuleiten ist oder ob die unzulängliche Aufklärung eine positive Verletzung dieses Vermittlungsvertrages selbst war (vgl. dazu Roth in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts § 12 Rdn. 18 mit Nachweisen in Fn. 23). Offen bleiben kann auch, in welchem Umfang der Bankangestellte den Zedenten telefonisch aufgeklärt hat. Die erfor­derliche Aufklärung kann bei "Reverse Convertibles" ebenso wie in den Fällen des Optionser­werbs- und des Warentermindirektgeschäfts (BGHZ 105, 108, 110 f.; BGH WM 1992, 770, 771) sowie des Stillhalteroptionsgeschäfts (BGH WM 1992, 1935, 1936) ihren Zweck nur erfüllen, wenn sie schriftlich erteilt wird. Auf diese Weise ist der Zedent vor dem Abschluss des Geschäfts jedoch unstreitig nicht unterrichtet worden. Die Notwendigkeit einer schriftlichen Aufklärung ergibt sich daraus, dass die mit dem Erwerb von "Reverse Convertibles" verbundenen Risiken denen ver­gleichbar sind, denen der Stillhalter bei Stillhalteroptionsgeschäften ausgesetzt ist und dass der Bundesgerichtshof für letztere eine schriftliche Aufklärung als unabdingbar ansieht (BGH a. a. O.).

   Bei Stillhalteroptionsgeschäften erhält der Stillhalter eine Prämie dafür, dass er eine Option aus­gibt, durch die er sich verpflichtet, zu einem bestimmten Termin eine bestimmte Menge des Basis­werts zu einem bestimmten Kurs abzunehmen oder zu liefern. Bei günstigem Verlauf verbucht er die empfangene Prämie ungeschmälert als Gewinn. Bei ungünstigem Verlauf muss er mit Ver­lusten rechnen, die ein Vielfaches der Prämie ausmachen können (vgl. BGH a. a. O. S. 1936).

   "Reverse Convertibles" sind mit einem deutlich über dem Kapitalmarktzinsniveau liegenden Nomi­nalzins ausgestattet. Im Gegenzug räumt der Anleger der Emittentin das Recht ein, bei Fälligkeit an Stelle des angelegten Kapitals die vereinbarte Anzahl Aktien abzugeben. Das steht der Ausga­be einer Put- oder Verkaufsoption gleich. Die Emittentin lässt sich dadurch wirtschaftlich und rechtlich die gleiche Position einräumen, die der Erwerber einer solchen Option erlangt, indem sie bei Fälligkeit vom Anleger die Abnahme der vereinbarten Anzahl VW-Stammaktien zum vorher festgelegten Preis (hier: Kurs am 6. August 1999) verlangen kann. Der Anleger nimmt demgemäß, genau wie der Verkäufer einer Put-Option, die Rolle des Stillhalters in Geld ein (vgl. dazu BGHZ 92, 317, 319). Die Differenz zwischen der üblicherweise erzielbaren Rendite für sein ange­legtes Kapital und der von der Emittentin angebotenen Verzinsung von 10 % entspricht der Stillhal­ter-Optionsprämie.

   Bei Ausgabe von "Reverse Convertibles" spekuliert der Emittent, wie der Erwerber einer Ver­kaufsoption, auf Kursverfall der nach seiner Wahl an Stelle der Rückzahlung der Valuta zu leisten­den Aktie. Steigt deren Kurs wider Erwarten, wird er die Rückzahlung des angelegten Nennbetra­ges in Geld wählen und damit genauso handeln, wie der Erwerber einer Put-Option, der diese bei der entsprechenden Entwicklung verfallen lassen wird. Bei fallendem Kurs dagegen wird er, wie auch vorliegend geschehen, die Lieferung von Aktien wählen und damit genauso handeln, wieder Erwerber einer Verkaufsoption, der in der vergleichbaren Situation von deren Verkäufer die Abnahme der vereinbarten Menge von Wertpapieren zu dem vorher vereinbarten Kurs verlangen wird. Dabei liefert der Emittent die vereinbarten Aktien zu dem geringeren Tageskurs am Be­zugstag an die Anleger und kann die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem vom einzelnen Anleger eingezahlten Nennbetrag abzüglich des eigenen Zinsaufwands und der etwaigen Emissi­onskosten als Gewinn einstreichen (zur Möglichkeit der Absicherung der Bank durch ihrerseitigen Verkauf einer Put-Option an dritte Marktteilnehmer vgl. Rümker in Festschrift für Fusch, S. 739, 740 f.).

   Damit sind für den Anleger in "Reverse Convertibles" Risiken verbunden, die denen des Verkäu­fers einer Put-Option nicht nachstehen. Es mag das Risiko eines Totalverlustes des angelegten Geldes insbesondere dann fern liegen, wenn das Wahlrecht der Emittentin auf einen so genannten Standardwert wie den der VW-Stammaktie lautet. Indes ist zu bedenken, dass selbst viele dieser in den Deutschen Aktien Index aufgenommenen Werte sich in der jüngeren Vergangenheit durch eine hohe Volatilität des Kurses ausgezeichnet haben. So ist beispielsweise die VW-Aktie im Ver­lauf des letzten Jahres auf einen Wert von unter 40 € gesunken und dann wieder auf über 60 € gestiegen. Stellt man sich eine vergleichbare Emission um die Zeit vor, zu der die Aktie der Deut­schen Telekom AG ihr Allzeithoch hatte, hätten die Anleger nach einem Jahr den Verlust von drei Vierteln ihres Kapitals verbuchen müssen. Diese Beispiele zeigen, dass dem Angebot zur Zeich­nung von "Reverse Convertibles" ganz beträchtliche Verlustrisiken innewohnen, über die die Anle­ger genau aufzuklären sind. Eine Beratung am Telefon, wie hier geschehen, reicht dazu nicht aus. Das gilt vorliegend umso mehr, als die Beklagte schriftsätzlich und auch noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat als ein besonderes attraktives Merkmal ihres Angebots herausgestri­chen hat, die Aktien seien sehr viel "günstiger" erworben worden (zu 163,00 DM), als wenn sie am Emissionstag - zum Kurs von 188,00 DM - an der Börse gekauft worden wären. Wenn die Beklagte die Vorzüge ihres Angebots im Prozess in dieser Weise zu belegen versucht, dann ist es nahelie­gend, dass die Inhaberschuldverschreibungen auch den Anlegern mit diesem Rechenexempel nahe gebracht worden sind. Es handelt sich indes um eine rechnerische Operation, die eher zur Irreführung der Interessenten und zur Täuschung über die Risiken des Geschäfts geeignet ist. Der Käufer der Schuldverschreibung hat bei Zeichnung der Anlage keine Aktien erworben, sondern er erhält sie erst am Fälligkeitstag und auch nur dann, wenn ihr Kurs so weit gefallen ist, dass es für ihn verlustbringend ist.

   Soweit das LG Frankfurt/Main in seinem Urteil vom 20. April 2000 (WM 2000,1293 ff.) die Ansicht vertreten hat, der wirtschaftliche Zweck von Aktienanleihen sei dem von Geschäften mit abge­trennten Aktienoptionsscheinen aus Wandelschuldverschreibungen mit der Maßgabe vergleichbar, dass die Beteiligten lediglich in vertauschten Rollen agierten, vermag der Senat dem nicht beizu­pflichten. Bei letzteren akzeptiert der Anleger eine unterdurchschnittliche Verzinsung für die Option, die Obligation bei steigenden Kursen des emittierenden Unternehmens in Aktien tauschen und die Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf diese Weise erhöhen zu können. Das angelegte Kapital selbst wird dabei indes nicht spekulativ aufs Spiel gesetzt. Das Verlustrisiko des Anlegers beschränkt sich - abgesehen vom Insolvenzfall - auf die Differenz zwischen dem akzeptierten niedrigeren und dem am Markt erzielbaren höheren Zins. Die ausgebende Gesellschaft beschafft sich auf diese Weise Kapital unter dem Marktzins, ohne dabei selbst zu spekulieren. Die Anleger üben ihre Call-Optionen nur bei einer ohnehin positiven Unternehmensentwicklung aus und das Geschäft birgt auch für das emittierende Unternehmen kein zusätzliches wirtschaftliches Risiko. Es trägt auch kein typisches Stillhalterrisiko. Bei den "Reverse Convertibles" dagegen leistet die emit­tierende Bank einen überdurchschnittlichen Zinssatz. Von einer billigen Kapitalbeschaffung kann dementsprechend keine Rede sein. Auch der von Rümker vertretenen Ansicht (Festschrift für Fusch, S. 739 f.), das Motiv des Kreditinstituts bei Ausgabe von Anleihen mit Tilgungswahlrecht liege darin, Refinanzierungskosten durch Vereinnahmung von Optionsprämien zu verbilligen, trifft so nicht zu. Es leistet vielmehr eine "Optionsprämie" in Gestalt eines überdurchschnittlichen Zins­satzes. Sein Gewinn ist ein spekulativer, den es dann realisiert, wenn seine Erwartung eines am Stichtag gesunkenen Kurses eintritt. Dass der Emittent zusätzlich zu einer gewöhnlichen Put-Option noch Kapital erhält, mit dem er arbeiten kann, ist in Anbetracht der hohen Verzinsung nicht der legitime wirtschaftliche Zweck des Geschäfts, sondern ist als zusätzlicher Vorteil für ihn anzu­sehen und ändert nichts daran, dass das Geschäft auf Kursspekulation ausgerichtet ist.

   Die unzureichende Aufklärung über die Risiken der "Reverse-Convertibles"-Anlage hatte zur Fol­ge, dass der Zedent den Vertrag schloss und einen Vermögensschaden erlitt. Es ist davon auszu­gehen, dass er sich bei gehöriger Unterrichtung darüber nicht auf dieses Geschäft eingelassen hätte. Dafür streitet die Vermutung "aufklärungsrichtigen Verhaltens" (BGH WM 1992, 1936 f.), die nach den gesamten Umständen nicht erschüttert ist. Dass der Zedent nicht im Nachhinein gegen das Geschäft protestiert hat, nachdem er am 4. August 1998 ein Verkaufsblatt mit den Ausstat­tungsmerkmalen der Schuldverschreibung nebst Zusatzinformationen und einer Grafik zum Kurs der VW-Aktie bei Fälligkeit (Bl. 18 d. A.) als Telefax übermittelt bekommen hatte, rechtfertigt nicht die Annahme, er hätte sich diese Mitteilung auch nicht zur Warnung dienen lassen, wenn er sie vor der Order bekommen hätte. Erfahrungsgemäß werden nach Vertragsschluss übermittelte Informa­tionen über ein Geschäft häufig nicht mehr mit demselben Problembewusstsein zur Kenntnis ge­nommen, das vor Vertragsschluss bestand, zumal die Adressaten sich zu diesem Zeitpunkt bereits an den Vertrag gebunden fühlen und von der Übermittlung per Telefax ohnehin nicht die Warn­funktion einer schriftlichen, vom Anleger zu unterzeichnenden Informationsschrift ausgeht (vgl. zur Form der Information: Irmen in: Schäfer (Herausg.) Komm, zum WpHG u. a., § 53 BörsG Rdn. 39 f.). Es kann daher offen bleiben, ob die in diesem Verkaufsblatt enthaltenen Mitteilungen inhaltlich zur Information eines Anlegers ausreichten.

   Unerheblich ist, dass der Zedent früher auch Optionsscheine in seinem Depot gehabt hat. Die Be­klagte behauptet selbst nicht, dass es sich dabei um als Börsentermingeschäfte zu qualifizierende selbstständige Optionsscheine (vgl. BGH WM 1994, 2231 f.) gehandelt hat. Außerdem lag der Er­werb jener Optionsscheine mehrere Jahre zurück. Unerheblich ist ferner, dass der Zedent am 23. November 1998 400 VW-Aktien erworben hat. Dies ist deshalb nicht ohne weiteres ein tragfä­higer Beleg dafür, dass er sich auch bei gehöriger Aufklärung Mitte Juli 1998 auf das Geschäft mit den "Reverse Convertibles" eingelassen hätte, weil im Kassageschäft erworbene Aktien börsen­täglich wieder veräußert werden können. Das für die "Reverse Convertibles" spezifische Terminri­siko besteht hierbei gerade nicht.

   Der Höhe nach steht dem Kläger die Differenz des Verkaufserlöses für die 305 Aktien und der Anlagesumme von 50.000,00 DM, also 17.060,00 DM zu. Gegen die Vorgehensweise des Klägers, nicht Zug-um-Zug gegen Rückgabe der Aktien Schadensersatz einzuklagen, sondern die Differenz zwischen Verkaufserlös und Summe des angelegten Geldes geltend zu machen, bestehen keine Bedenken. Nach der Weigerung der Beklagten, den Vertrag rückabzuwickeln, war der Zedent schon im Interesse der Vermeidung weiterer Verluste berechtigt, die Aktien zu veräußern. Im Er­gebnis hat sich das auch günstig für die Beklagte ausgewirkt. Bei einer Zug-um-Zug-Abwicklung wäre der Börsenkurs der VW-Aktie am Tage der mündlichen Verhandlung vor dem Senat maß­geblich gewesen. Er lag bei unter 53 €. Damit hätten die 305 Aktien einen niedrigeren Wert ge­habt, als es dem vom Zedenten erzielten Verkaufserlös entspricht.

   Der Kläger muss sich allerdings die 5.000,00 DM anrechnen lassen, die der Zedent als Zinskupon erhalten hat. Dass das Anlagegeschäft bei der gebotenen Aufklärung nicht zu Stande gekommen wäre, wirkt sich auch auf den damit verbundenen Vorteil eines überdurchschnittlichen Zinsgewinns aus. Der Kläger kann als erstattungsfähigen Schaden nur den Zinsgewinn geltend machen, den er bei einer "sichereren" Anlage des Kapitals hätte erzielen können. Ein solcher Schadensersatzanspruch ist aber mangels jeglichen Vortrags ebenso wenig Streitgegenstand des vorliegenden Pro­zesses, wie ein entsprechender bereicherungsrechtlicher Anspruch (§ 818 Abs. 1 BGB). Unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten mag dem Kläger der Nutzen zustehen, den die Bank gezogen hat. Dieser ist indes nicht deckungsgleich mit dem Nutzen, den der Zedent gezogen hat. Deshalb müsste die Zinszahlung auch bei einer bereicherungsrechtlichen Abwicklung zu Gunsten der Beklagten berücksichtigt werden. .

   Der Zinsanspruch ist gemäß § 288 Abs. 1 BGB a. F. i. V. m. Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB begründet, jedoch erst ab dem 20. September 1999. An diesem Tag ging dem Zedenten das Schreiben der Beklagten vom 16. September 1999, in dem sie seinen Schadensersatzanspruch zurückwies, zu und auf den Zugang ist auch im Falle der so genannten ernsthaften und endgülti­gen Erfüllungsverweigerung abzustellen.

   Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

   Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 546 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die Frage, ob ein Bankkunde, der nicht Kaufmann i. S. v. § 53 Abs. 1 BörsG ist, bei einem Anlagegeschäfte der hier in Streit stehenden Art genauso aufgeklärt werden muss, wie beim Börsentermingeschäft, wird in Rechtsprechung (vgl. das rechtskräftige Urteil des Landgericht Frankfurt/Main WM 2000, 1293 ff.) und Literatur unterschiedlich beurteilt. Gleichzeitig handelt es sich nach dem Vorbringen der Beklagten um eine Anlageform mit beträchtlichem Verbreitungs­grad, so dass eine höchstrichterliche Klärung der o. g. Frage, die, soweit ersichtlich, noch nicht vorliegt, wünschenswert erscheint.

Jalowietzki    Dr. Rejewski    Gröning

XI ZR 258/01

Verkündet am:
12. März 2002
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Kammergerichts vom 16. Mai 2001 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf Ersatz des Verlustes aus einem Geschäft mit Aktienanleihen in Anspruch.

Der Rechtsvorgänger des Klägers, ein Pensionär, kaufte am 15. Juli 1998 von der Beklagten zum Kurs von 99,15 von der B. AG emittierte Inhaberschuldverschreibungen mit Aktienandienungsrecht im Nennwert von 50.000 DM. Die mit einem Zinssatz von 10% ausgestatteten Schuldverschreibungen waren am 10. August 1999 nach dem freien Ermessen der Emittentin mit 100% des Nennbetrages oder durch Lieferung von 61 VW-Stammaktien je 10.000 DM Schuldverschreibungen zurückzuzahlen. Bei Fälligkeit zahlte die Emittentin 5.000 DM Zinsen und lieferte 305 VW-Stammaktien, deren Kurs seit dem 15. Juli 1998 von 188 DM auf 108 DM gefallen war.

Der Kläger nimmt die Beklagte nach dem Verkauf der Aktien für 32.940 DM auf Zahlung von 17.060 DM nebst Zinsen in Anspruch, weil sie ihn über Gegenstand und Risiken des abgeschlossenen Geschäfts nicht hinreichend aufgeklärt habe.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht (WM 2001, 1369) hat ihr in Höhe von 12.060 DM nebst Zinsen stattgegeben. Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte schulde dem Kläger Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken des abgeschlossenen Geschäfts. Dieses begründe für den Anleger Gefahren, die den Risiken von Warentermindirekt-, Optionserwerbs- und Stillhalteroptionsgeschäften vergleichbar seien. Bei diesen Geschäften bestehe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Pflicht zur schriftlichen Aufklärung. Diese sei auf den vorliegenden Fall übertragbar. Der Erwerber einer Aktienanleihe nehme wie der Verkäufer einer Put-Option die Rolle des Stillhalters ein. Da der Rechtsvorgänger des Klägers nicht schriftlich aufgeklärt worden sei und das abgeschlossene Geschäft bei gehöriger Aufklärung nicht zustande gekommen wäre, habe der Kläger Anspruch auf Erstattung der Differenz zwischen dem Nennwert der Schuldverschreibungen und dem Verkaufserlös in Höhe von 17.060 DM, müsse sich hierauf aber die Zinszahlung der Beklagten von 5.000 DM anrechnen lassen.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Die Beklagte war nicht verpflichtet, über die Risiken des abgeschlossenen Geschäfts schriftlich aufzuklären. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, auf die sich das Berufungsgericht bezieht, betrifft die Aufklärungspflichten gewerblicher Anlagevermittlungsgesellschaften (vgl. für Termindirektgeschäfte: Senat, Urteile vom 17. März 1992 - XI ZR 204/91, WM 1992, 770, 771, vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1215 und vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 310; für Terminoptionen: BGHZ 105, 108, 110; Senat BGHZ 124, 151, 155; für Stillhalteroptionsgeschäfte: Senat, Urteil vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935, 1936; für Aktien- und Aktienindexoptionen: Senat, Urteil vom 27. November 1990 - XI ZR 115/89, WM 1991, 127, 129). Sie ist, was das Berufungsgericht verkannt hat, auf den Effektenhandel von Kreditinstituten nicht übertragbar. Diese können ihre Aufklärungspflichten grundsätzlich auch mündlich erfüllen (Senat, Urteil vom 19. Mai 1998 - XI ZR 286/97, WM 1998, 1391; ebenso: LG Wuppertal BKR 2002, 190, 191; Clouth BKR 2001, 45; Dötsch/Kellner WM 2001, 1994, 1999; Haertlein WuB I G 1.-3.01; Köndgen ZIP 2001, 1197, 1198; Jörg Müller ZBB 2001, 363, 376; Schwark EWiR 2001, 713, 714).

2. Die gesteigerten Anforderungen an die Aufklärungspflichten von gewerblichen Anlagevermittlungsgesellschaften betreffen inhaltlich Geschäfte, bei denen hohe Aufschläge auf die Börsenpreise eine realistische Gewinnchance von vornherein ausschließen (Senat, Urteil vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719). Darum geht es hier nicht. Die Beklagte hat für das mit dem Kläger geschlossene Festpreisgeschäft im Sinne von Nr. 9 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte (WM 1995, 362) keine Provision erhalten. Aber auch Provisionen für Kommissionsgeschäfte im Sinne von Nr. 1 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte sind in aller Regel zu gering, um die Gewinn- und Verlustrisiken des Anlagegeschäftes nennenswert zu beeinflussen.

3. Soweit der erkennende Senat gewerbliche Vermittler sogenannter Penny Stocks als verpflichtet angesehen hat, ihre Kunden schriftlich über Verlustrisiken aufzuklären, diente dies insbesondere der Korrektur eines durch schriftliches Informationsmaterial erweckten falschen Eindrucks (Senat, Urteil vom 5. März 1991 - XI ZR 151/89, WM 1991, 667, 668). Vergleichbare schriftliche Fehlinformationen hat die Beklagte dem Kläger nicht erteilt.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.). 1. Die Klageforderung ist nicht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB i.V.m. §§ 53 ff. BörsG begründet.

a) Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens sind allerdings, anders als die Revision meint, nicht nur Ansprüche wegen eines Beratungsverschuldens, sondern a uch Bereicherungsansprüche. Der Kläger hat in der Klageschrift die Ansprüche geltend gemacht, die sein Rechtsvorgänger ihm in der Abtretungsvereinbarung vom 11. November 1999 übertragen hat. Dazu gehören nicht nur Schadensersatzansprüche, sondern "alle Ansprüche, gleich aus welchem Rechtsgrund", also auch Bereicherungsansprüche. b) Der geltend gemachte Bereicherungsanspruch besteht aber nicht, weil der Erwerb von Aktienanleihen, d.h. Schuldverschreibungen mit Aktienandienungsrecht, kein Börsentermingeschäft ist.

aa) Der Annahme eines Börsentermingeschäfts steht zwar nicht entgegen, daß die Emittentin der Schuldverschreibungen ihr Leistungsversprechen nicht unmittelbar gegenüber dem Rechtsvorgänger des Klägers, sondern gegenüber der Beklagten abgegeben und diese anschließend die durch das Leistungsversprechen der Emittentin begründeten Rechte an den Rechtsvorgänger des Klägers verkauft hat. Aus der Sicht nicht termingeschäftsfähiger Kapitalanleger, deren Schutz die §§ 53 ff. BörsG dienen, macht es keinen nennenswerten Unterschied, ob ein termingeschäftsspezifisches Risiko in ihrer Person begründet oder nach Begründung gegenüber einer börsentermingeschäftsfähigen Person auf sie übertragen wird. Auch derartige Sekundärgeschäfte unterliegen dem Termineinwand, weil andernfalls der Schutzzweck der §§ 53 ff. BörsG durch ausschließliche Veräußerung bestehender Terminpositionen unterlaufen werden könnte (Senat BGHZ 117, 135, 139).

bb) Bei Geschäften mit Aktienanleihen handelt es sich aber nicht um Börsentermingeschäfte.

(1) Die rechtliche Einordnung sogenannter Aktienanleihen ist umstritten. Während ein Teil des Schrifttums Aktienanleihen als Börsentermingeschäfte ansieht, weil der Kapitalanleger als Stillhalter dem Emittenten eine Verkaufsoption einräume (Braun BKR 2001, 48, 53; Heise DB 1998, 17, 18; Köndgen ZIP 2001, 1197, 1198; Lenenbach NZG 2001, 481, 483, 489; Luttermann ZIP 2001, 1901, 1903), verneint die überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur ein Börsentermingeschäft (LG Frankfurt/Main WM 2000, 1293, 1297; LG Wuppertal BKR 2002, 190, 191; Assmann ZIP 2001, 2061, 2078; Clouth BKR 2001, 45, 47; Dötsch/Kellner WM 2001, 1994, 1998; Groß, Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 12 vor §§ 50-70 BörsG; Haertlein WuB I G 1.-3.01; Irmen WuB I G 7.-6.01; Kilgus WM 2001, 1324, 1327; Jörg Müller ZBB 2001, 363, 371; Rümker Festschrift Beusch S. 739, 743; Schröter/Bader Festschrift Schimansky S. 717, 726 Fn. 20; Schwark WM 2001, 1973, 1985; Titz EWiR 2001, 13, 14).

(2) (a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind Börsentermingeschäfte standardisierte Verträge, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben (BGHZ 92, 317, 320; Senat BGHZ 114, 177, 179; 142, 345, 350; Senat, Urteil vom 18. Dezember 2001 - XI ZR 363/00, WM 2002, 283, 285, für BGHZ vorgesehen). Die besondere Gefährlichkeit dieser Geschäfte, vor der nicht börsentermingeschäftsfähige Anleger durch die §§ 53 ff. BörsG geschützt werden, besteht darin, daß sie - anders als Kassageschäfte, bei denen der Anleger sofort Barvermögen oder einen Kreditbetrag einsetzen muß (vgl. BGHZ 103, 84, 87) - durch den hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt zur Spekulation auf eine günstige, aber ungewisse Entwicklung des Marktpreises in der Zukunft verleiten, die die Auflösung des Terminengagements ohne Einsatz eigenen Vermögens und ohne Aufnahme eines förmlichen Kredits durch ein gewinnbringendes Glattstellungsgeschäft ermöglichen soll (Senat, Urteile vom 17. Juli 2001 - XI ZR 15/01, WM 2001, 1714, 1715 und vom 18. Dezember 2001 - XI ZR 363/00, WM 2002, 283, 285, für BGHZ vorgesehen). Typischerweise sind mit Börsentermingeschäften die Risiken der Hebelwirkung (Senat BGHZ 139, 1, 6) und des Totalverlustes des angelegten Kapitals (Senat, Beschluß vom 9. Dezember 1997 - XI ZR 85/97, WM 1998, 274, 275) sowie die Gefahr, planwidrig zusätzliche Mittel einsetzen zu müssen, verbunden.

(b) Gemessen hieran ist der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag über Aktienanleihen kein Börsentermingeschäft.

Der Vertrag war von beiden Seiten nicht zu einem späteren, hinausgeschobenen Zeitpunkt, sondern sofort binnen der für Kassageschäfte üblichen Frist von zwei Tagen (BGHZ 103, 84, 87) zu erfüllen. Gegenstand des Kaufs waren nicht die gegebenenfalls zu liefernden Aktien, sondern die Schuldverschreibungen (vgl. Dötsch/Kellner WM 2001, 1994, 1997). Der kaufvertragliche Leistungsaustausch durch Übertragung der Schuldverschreibungen mit den darin wertpapiermäßig verbrieften Forderungen Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises hatte sofort zu erfolgen. Durch die spätere Rückzahlung in Geld oder Aktien wird nicht der Kaufvertrag, sondern die durch die Schuldverschreibung begründete Forderung erfüllt (vgl. Jörg Müller ZBB 2001, 363, 368 f.). Dies verkennen Braun (BKR 2001, 48, 50) und Lenenbach (NZG 2001, 481, 484), wenn sie den Kaufpreis für die Aktienanleihe als bloße Sicherheitsleistung (margin) oder aber als Vorauszahlung des Kaufpreises durch den Anleger für die eventuell abzunehmenden Aktien ansehen. Einer solchen - lebensfremden - Betrachtungsweise steht entgegen, daß beim Erwerb einer Aktienanleihe noch nicht feststeht, ob der Anleger Aktien abzunehmen hat, und daß eine - typischerweise variable - Sicherheit nur einem Bruchteil des theoretischen Verlustrisikos aus einer Stillhalterposition entspricht.

Mangels hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkts fehlt dem Geschäft mit Aktienanleihen die für Termingeschäfte spezifische Gefährlichkeit und damit das für die Qualifizierung als Börsentermingeschäft wesentliche Schutzbedürfnis des Anlegers (vgl. Senat, Beschluß vom 9. Dezember 1997 - XI ZR 85/97, WM 1998, 274, 275). Dieser wird nicht dazu verleitet, ohne oder mit verhältnismäßig geringem Einsatz eigenen Vermögens und ohne Aufnahme eines förmlichen Kredits auf Gewinn zu spekulieren, sondern muß sofort bei Vertragsschluß den vollen Kaufpreis für die Schuldverschreibungen bezahlen. Da sein Verlustrisiko auf diese Zahlung begrenzt ist, unterscheidet sich seine Rechtsposition grundlegend von der eines Stillhalters, der beim Verkauf einer Verkaufsoption kein Barvermögen einsetzen muß, aber das Risiko übernimmt, bei Fälligkeit die vom Käufer der Option angebotenen Wertpapiere zu einem den Marktwert in ungewisser Höhe übersteigenden Preis abnehmen zu müssen (Dötsch/Kellner WM 2001, 1994, 1997). Angesichts dieser unterschiedlichen Risikostruktur von Aktienanleihen und Stillhalteroptionen kann der den marktüblichen Zins übersteigende Teil des Anleihezinses nicht mit der Optionsprämie verglichen werden, die ein Stillhalter bei Abschluß eines Optionsgeschäfts für die Übernahme des damit verbundenen Risikos erhält.

Hinzu kommt wesentlich, daß der Kauf einer Aktienanleihe nicht die für Termingeschäfte spezifische Hebelwirkung hat. Der Erwerber der Anleihe erlangt nicht die Möglichkeit, mit verhältnismäßig geringem Geldeinsatz weit überproportional an der Wertentwicklung von Aktien als Basiswert, für deren Direkterwerb er ein Vielfaches seines Einsatzes aufwenden müßte, teilzuhaben (vgl. Assmann ZIP 2001, 2061, 2071). Der Anleger muß vielmehr die für den Direkterwerb der Aktien erforderlichen Mittel sofort aufbringen. Weder an Kursgewinnen noch an Kursverlusten der Aktie nimmt er in gesteigertem Maße teil (Dötsch/Kellner WM 2001, 1994, 1997).

Auch die Gefahr des Totalverlustes besteht bei Aktienanleihen nicht in dem für Termingeschäfte typischen Maße. Bei Termingeschäften droht ein Totalverlust vor allem aufgrund der begrenzten Laufzeit dieser Geschäfte. Insbesondere Optionsprämien können durch bloßen Zeitablauf verfallen (Assmann ZIP 2001, 2061, 2078). Bei Aktienanleihen hingegen ist die Gefahr eines Totalverlustes aufgrund einer Insolvenz des Emittenten oder der Aktiengesellschaft nicht größer als bei herkömmlichen Anleihen und beim Direkterwerb der Aktien, die unzweifelhaft keine Börsentermingeschäfte sind (Clouth BKR 2001, 45, 46).

Schließlich unterscheidet auch der wirtschaftliche Zweck, der für die Qualifizierung als Börsentermingeschäft maßgebliche Bedeutung hat (Senat BGHZ 133, 200, 206; 139, 1, 7), Aktienanleihen von Termingeschäften. Letztere dienen vornehmlich der Kursspekulation und Kurssicherung (Senat BGHZ 114, 177, 181). Im Gegensatz dazu erstreben Emittenten von Aktienanleihen, wie schon der Vielzahl und dem Volumen in den letzten Jahren emittierter Aktienanleihen zu entnehmen ist, nicht in erster Linie die Kursabsicherung eigener Aktienbestände (unzutreffend: Lenenbach NZG 2001, 481, 483), sondern verfolgen neben der Generierung von Provisionen einen für Termingeschäfte untypischen Zweck (vgl. Senat BGHZ 114, 177, 181; 133, 200, 206), nämlich den der Kapitalbeschaffung (Assmann ZIP 2001, 2061, 2075; Irmen WuB I G 7.-6.01; Kilgus WM 2001, 1324, 1325; Rümker Festschrift Beusch S. 739, 740 f.). Die höheren Finanzierungskosten werden üblicherweise durch ein Gegengeschäft, nämlich den Verkauf einer Verkaufsoption am OTC-Markt, verbilligt (Jörg Müller ZBB 2001, 363, 366).

2. Die Klageforderung ist auch dann nicht begründet, wenn, wie die Revisionserwiderung geltend macht, die Klausel der Emissionsbedingungen, die der Emittentin ein Wahlrecht zwischen der Rückzahlung des Nennwertes der Schuldverschreibungen und der Lieferung von Aktien einräumt, gemäß § 10 Nr. 4 AGBG unwirksam sein sollte (hierzu Luttermann ZIP 2001, 1901, 1903; Rümker Festschrift Beusch S. 739, 742; vgl. auch Assmann ZIP 2001, 2061, 2068; Irmen WuB I G 7.-6.01; Schwark WM 2001, 1973, 1977). Hierüber braucht nicht entschieden zu werden, weil ein etwaiger Verstoß der Klausel gegen das AGBG nur das Rechtsverhältnis des Klägers zur Emittentin betreffen, aber keinen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte begründen würde.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen zu der zwischen den Parteien streitigen Frage getroffen, ob die Beklagte Pflichten zur mündlichen Aufklärung und Beratung (vgl. hierzu Senat BGHZ 123, 126, 128; Senat, Urteile vom 17. Januar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 568, vom 11. März 1997 - XI ZR 92/96, WM 1997, 811, 812 und vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442) verletzt hat. Dies ist nachzuholen.

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