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AO    Klauseln, die bestimmen, dass sich die Vertragslaufzeit bei der Strombelieferung um 1 Jahr verlängert,
                wenn der Vertrag nicht drei Monate zuvor gekündigt wird, verstoßen gegen § 9 AGBG (a.F.).

Verkündet am:
30. Januar 2002

wegen Entgeltzahlung für Energiebereitstellung

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichtes Naumburg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht von Harbou, die Richterin am Oberlandesgericht Joost und den Richter am Oberlandesgericht Rüge auf die mündliche Verhandlung vom 12. Dezember 2001

für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 16. März 2001 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Halle - 14 O 193/00 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreites zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die vorläufige Zwangsvollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung von EUR 19.500,-- abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Wert der Beschwer der Klägerin übersteigt EUR 30.677,51 (= DM 60.000,--).

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Entgelt für die Bereitstellung von Elektroenergie für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2000 in Höhe von EUR 97.622,84 (=DM 190.933,68) in Anspruch.

Die Beklagte ist Eigentümerin eines Gewerbegrundstücks, für das sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin, die Gummiwerk E. GmbH, seit 1991 von der Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin, der M., elektrischen Strom bezogen hat. Grundlage der Energieversorgung war der Stromlieferungsvertrag für Sonderkunden vom 11. Mai 1992 (GA 7-19), der später mehrfach, zuletzt mit Schreiben der Klägerin vom 30. März 1999, geändert wurde. Danach war die Klägerin zuletzt verpflichtet, der Beklagten 900 kW Leistung zur Verfügung zu stellen. Die Preise sollten sich nach der Preisregelung L 260 (GA 27-29) bestimmen. Der Ursprungsvertrag sah mit Ziffer 0.7.1 eine Laufzeit bis 31. Dezember 1992 vor. Ziffer 0.7.2. regelte, dass dieser Vertrag jeweils ein Jahr weiter lief, wenn er nicht spätestens drei Monate vor Ablauf schriftlich gekündigt wurde. Diese Regelung blieb auch nach der Änderungskündigung der Klägerin vom 27. September 1995 (GA 22-23) Vertragsbestandteil.

Die Beklagte versorgte über ihren Stromanschluss bei der Klägerin zunehmend Fremdunternehmen, die sich auf ihrem Gelände angesiedelt hatten, nachdem die Produktion des Gummiwerkes reduziert worden war. Seit Produktionseinstellung des Gummiwerkes im Jahre 1995 versorgte die Beklagte über diesen Stromanschluss mit Genehmigung der Klägerin ausschließlich die Fremdunternehmen in diesem Gewerbegebiet. Eigene Stromanschlüsse für diese Unternehmen konnte die Klägerin damals nicht bereitstellen. Seit Ende August 1998 hatte die Klägerin das Gewerbegebiet Gummiwerk E. versorgungstechnisch vollständig erschlossen. Im weiteren Verlauf schlossen sämtliche, bisher über den Anschluss der Beklagten versorgten, Unternehmen direkte Versorgungsverträge für Elektroenergie mit der Klägerin ab. Als letztes Unternehmen zeigte die T. GmbH am 1. September 1999 an, dass sie seit 31. Juli 1999 direkt von der Klägerin mit Elektroenergie versorgt wurde. Seitdem entnahm die Beklagte diesem Anschluss keinen Strom mehr.

Die für die Beklagte bevollmächtigte Grundstücksverwalterin, die W. mbH , kündigte mit Schreiben vom 11. November 1999 die mit der Klägerin bestehenden Strom- und Wasserversorgungsverträge zum frühestmöglichen Termin, wenn möglich sofort, weil keine Abnahme mehr erfolgte (GA 33). Der Wasserliefervertrag, für den die AVB WasserV galt, endete dadurch zum 31. Dezember 1999. Für den Stromlieferungsvertrag bestätigte die Klägerin das Vertragsende wegen der nicht eingehaltenen vertraglichen Kündigungsfrist von drei Monaten zum Jahresschluss erst zum 31. Dezember 2000.

Um das Entgelt für die Bereitstellung von Elektroenergie für das Jahr 2000 streiten die Parteien in diesem Verfahren. Die Klägerin begehrt hierfür monatlich DM 15.911,14, was aufs Jahr bezogen der Klageforderung von EUR 97.622,84 (= DM 190.933,68) entspricht.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihr DM 190.933,68 nebst jeweils 5 % Zinsen auf den - monatlich zunehmenden - Rückstandsbetrag zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hält sich auf Grund wesentlich veränderter Umstände zur außerordentlichen Kündigung berechtigt. Ferner macht sie geltend, die Bestimmung in Ziffer 0.7.2. des Stromlieferungsvertrages benachteilige sie unangemessen und sei deswegen gemäß § 9 AGBG unwirksam.

Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 16. März 2001 antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Es hat den Versorgungsvertrag der Parteien als bis Ende 2000 gültig und die Beklagte deshalb zur Zahlung desjenigen Entgeltes verpflichtet angesehen, das nach dem gültigen Tarif für die Bereitstellung von Elektroenergie anfällt.

Gegen dieses, ihr am 22. März 2001 zugestellte Urteil richtet sich die am 17. April 2001 eingelegte und am 15. Mai 2001 begründete Berufung der Beklagten.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren bisherigen Tatsachenvortrag, den sie um rechtliche Ausführungen ergänzt.

Sie beantragt,

das Urteil des Landgerichtes Halle vom 16. März 2001 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit ihrem bisherigen Tatsachenvortrag. Ergänzend erklärt sie, sie habe zur Sicherung der vertragsgemäßen Stromversorgung der Beklagten Lieferverträge mit der M. (M. ) geschlossen, wofür sie ihrerseits Entgelt entrichten müsse.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes nimmt der Senat auf die zur Akte gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug.  

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht für das Jahr 2000 kein Entgelt aus dem Stromlieferungsvertrag mit der Beklagten mehr zu, weil die Kündigung der Beklagten vom 11. November 1999 das Versorgungsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 31. Dezember 1999 beendet hat. Denn die formularmäßige Regelung in Ziffer 0.7.2 des Stromversorgungsvertrages der Parteien vom 11. Mai 1992, wonach der Vertrag jeweils ein Jahr weiter läuft, wenn er nicht spätestens drei Monate vor Ablauf des Vertrages (Jahresende) mit Schriftform gekündigt wird, ist nach § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AGBG unwirksam, weil sie die Beklagte unangemessen benachteiligt.

I.  1. Die Klausel 0.7.2. des Stromlieferungsvertrages der Rechtsvorgänger der Parteien vom 11. Mai 1992 (GA 7 ff., 9) ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung (künftig: AGB) im Sinne des § 1 Abs. 1 AGBG. Sie ist von der Klägerin vorformuliert und zweifelsohne für die Verwendung bei einer Vielzahl von Verträgen vorgesehen. Die Klägerin hat nicht substantiiert vorgetragen, dass diese Klausel - im Gegensatz zu Ziffer 0.7.1 des Vertrages - zwischen den Parteien ausgehandelt worden sei (§ 1 Abs. 1 AGBG). Ziffer 0.7.2 regelt eigenständig Kündigungstermin und -frist; sie ist gesondert nach den Bestimmungen des AGBG überprüfbar.

2. Die Vorschrift ist nach dem Maßstab des § 9 AGBG überprüfbar. Lediglich die §§ 10 und 11 AGBG finden auf den hier vorliegenden Vertrag zur Versorgung der Beklagten als Sonderabnehmerin mit Elektroenergie gemäß § 23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG keine Anwendung. Auch der persönliche Anwendungsbereich der AGBG- Regelungen nach § 24 AGBG hindert wegen der Eigenschaft der Beklagten als Unternehmerin lediglich die Anwendung der §§ 2, 10 und 11 AGBG.

3. Der Senat hält die Bestimmung Ziffer 0.7.2 des Vertrages der Parteien über die Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende des Kalenderjahres gemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AGBG für unwirksam; denn sie benachteiligt die Beklagte als Vertragspartner des Verwenders unangemessen. Sie hält die Beklagte nämlich bei einer Kündigung wie der vom 11. November 1999, die später als drei Monate vor Jahresschluss ausgesprochen wurde, noch bis zum Ende des nachfolgenden Jahres an dem Stromlieferungsvertrag fest, selbst wenn ihr Strombedarf - wie hier - vollständig entfallen ist und sie auch keine Elektroenergie mehr abnimmt und abnehmen kann. Das ist mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des § 32 Abs. 1 AVB EltV, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren und benachteiligt die Beklagte unangemessen (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG). Nach § 32 Abs. 1 AVB EltV läuft das Vertragsverhältnis so lange ununterbrochen weiter, bis es von einer der beiden Seiten mit einer Frist von einem Monat auf das Ende eines Kalendermonats gekündigt wird; die Kündigung ist erstmals zum Ablauf eines Jahres zulässig.

4. Nach § 9 Abs. 1 AGBG sind AGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung ist nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. "Die gesetzliche Regelung, von der abgewichen wird", umfasst die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze, das heißt neben den (dispositiven) Gesetzesbestimmungen auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die auf Grund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (BGHZ 121, 13, 18; BGHR AVB EltV § 6, Haftungsfreizeichnung 1).

5. Maßstab für ein Abweichen ist im Streitfall nicht unmittelbar und ausschließlich § 32 Abs. 1 AVB EltV. Denn diese Vorschrift gilt für das Vertragsverhältnis der Parteien nicht direkt, weil dieses die "Stromlieferung für Sondervertragskunden" (vgl. Anlage 1 zum Stromliefervertrag, GA 10) betrifft. Die dem Verordnungsgeber durch § 7 Abs. 2 des Energiewirtschaftsgesetzes eingeräumte Regelungskompetenz zum Erlass der AVB EltV ist jedoch auf den Bereich der Tarifkunden beschränkt. Auch eine analoge Anwendung der AVB EltV auf die Sonderkunden kommt nicht in Betracht, weil sonst § 23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG gegenstandslos wäre (vgl. BGHR a.a.O.).

a) § 32 Abs. 1 AVB EltV enthält jedoch nach Ansicht des Senates eine Leitbildfunktion im weiteren Sinne, wie es der BGH grundsätzlich für die AVB EltV und besonders für § 6 AVB EltV im Sonderkundenbereich entschieden hat (BGHR a.a.O.); die Norm hat deshalb Indizwirkung für die Angemessenheit einer AGB- Bestimmung (BGHR a.a.O.). Die darauf ausgerichtete Prüfung des Senates führt zur Beurteilung der Klausel 0.7.2 (Kündigungsfrist drei Monate zum Ende des Kalenderjahres) als unwirksam gemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AGBG wegen wesentlicher Abweichung vom Leitbild des § 32 Abs. 1 AVB EltV (Kündigungsfrist 1 Monat zum Ende eines Kalendermonats).

Nach § 6 Abs. 2 AGBG tritt an die Stelle dieser unwirksamen Bestimmung die gesetzliche Bestimmung. Das bedeutet für den Streitfall, dass nach dem Leitbild des § 32 Abs. 1 AVB EltV eine Kündigungsfrist von nicht mehr als einem Monat zum Jahresende maßgebend ist; deshalb beendete die Kündigung der Beklagten vom 11. November 1999 das Vertragsverhältnis der Parteien zum Jahresende 1999.

b) Diese Ansicht erscheint auch wegen der Leistungsbezogenheit des Energieversorgungsverhältnisses, wie sie sich dem Gesamtinhalt der gesetzlichen Regelungen über die Energiewirtschaft und -versorgung entnehmen lässt (vgl. etwa § 1 Bundestarifordnung vom 24. April 1998, BGBl. I, 730 -BTOElt-), erforderlich. In diesem Lichte erscheint die Berufung der Klägerin auf Ziffer 0.7.2 des Vertrages erst recht als unangemessene Benachteiligung der Beklagten. Denn es ist mit Treu und Glauben und mit dem Leistungsgedanken nicht vereinbar, dass die Klägerin ihre AGB dazu benutzt, für ein ganzes zusätzliches Jahr ein solch horrendes Entgelt von EUR 97.622,84 (= DM 190.933,68) allein für die formale Bereitstellung von 900 kW Leistung zu erhalten, obwohl - was der Klägerin genau bekannt war - diese Leistung von der Beklagten nicht abgerufen und verwendet werden kann und deshalb von der Klägerin auch nicht real bereitgehalten werden muss. Die klägerseits etwa bereitgestellte Leistung ist von der Beklagten nämlich gerade deshalb nicht mehr nutzbar, weil alle Endabnehmer der Elektroenergie der Beklagten, zu deren Versorgung sie diesen Anschluss seit 1995 ausschließlich vorhielt, inzwischen direkt von der Klägerin versorgt werden. Eigene Nutzungsmöglichkeiten der Beklagten bestehen an diesem Anschluss seit Jahren nicht mehr. Neue Stromabnehmer kann sie nicht ohne weiteres gewinnen. Denn einerseits bedarf deren Versorgung mit von der Klägerin bezogener Elektroenergie gemäß Ziffer 1.3 Satz 2 der für die Parteien gültigen Stromlieferungsbedingungen für Sondervertragskunden (künftig: SLB-SVK, GA 10) der schriftlichen Zustimmung der Klägerin. Andererseits wäre dies für die Beklagte unwirtschaftlich, weil sie die Elektroenergie möglichen Fremdunternehmen nicht billiger als die Klägerin anbieten könnte und dabei mindestens die ihr hierfür entstehenden Verwaltungskosten selbst tragen müsste.

c) Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht deswegen als richtig, weil die Klägerin unbestritten einen Liefervertrag mit der M. über die mit der Beklagten verabredete Leistungsmenge von 900 kW geschlossen hat, wozu indes nähere Angaben fehlen. - Unter AGB- Gesichtspunkten kommt es darauf nicht an.

- Die Klägerin wusste auch genau, dass seit Ende Juli 1999 bereits alle Fremdunternehmen, die ehemals über den Stromanschluss der Beklagten Elektroenergie von ihr bezogen, auf Grund inzwischen geschlossener Lieferverträge nun direkt von ihr mit Strom beliefert wurden. Zu diesem Zeitpunkt musste sie damit rechnen, dass die Beklagte fristgerecht kündigt. Mit der Geltendmachung der Klageforderung will sie den Fristfehler der Beklagten bei deren Kündigung, die offensichtlich die längere Kündigungsfrist übersehen hat, treuwidrig ausnutzen und doppelt kassieren, nämlich einerseits für die auf Direktverträgen beruhende Stromversorgung der auf diesem Gewerbegebiet angesiedelten Fremdunternehmen, und andererseits für die - wegen der Direktversorgung nutzlose - Bereitstellung von 900 kW elektrischer Energie (Leistungspreis von DM 260,--/kW, vgl. Preisregelung L 260, GA 27-28) für eben diese Fremdunternehmen über den Stromanschluss der Beklagten.

Die Klägerin war auch nicht etwa gezwungen, wegen des formal weiterbestehenden Vertragsverhältnisses diese 900 kW Spitzenbelastbarkeit bei ihrer Lieferantin, der M. , zu bestellen und im Jahre 2000 für die Beklagte vorzuhalten. Denn der Klägerin war klar, dass die Inanspruchnahme von Strom aus dem Anschluss der Beklagten im Jahre 2000 ausschließlich dazu dienen und erforderlich sein kann, Drittunternehmen zu versorgen. Das konnte die Klägerin jederzeit durch Verweigerung ihrer dazu nach Ziffer 1.3 Satz 2 SLB-SVK erforderlichen Zustimmung unterbinden und die Drittunternehmen auf den Abschluss direkter Versorgungsverträge mit ihr verweisen.

II.  Dahinstehen kann danach, dass der Beklagten - wie das Landgericht richtig erkannt hat - kein außerordentliches Kündigungsrecht mehr wegen wesentlich veränderter Umstände zusteht, wie sie geltend macht. Ihr waren diese Umstände nämlich spätestens seit Anfang September 1999 vollständig bekannt. Zu diesem Zeitpunkt hätte sie noch mit ausreichender Frist ordentlich kündigen können. Diese Frist von nahezu einem Monat zu versäumen und nach weiteren sechs Wochen außerordentlich wegen der bereits nahezu drei Monate bekannten Umstände zu kündigen, verdient keinen Rechtsschutz (vgl. dazu näher LGU 5, 6).

III.  Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO; die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO in der gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO für den Streitfall anwendbaren Fassung, die bis zum 31. Dezember 2001 galt.

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